【刑法】正当防卫转化为故意杀人(正当防卫,刑法)

宋某持三角刮刀抢劫王某财物,王某夺下宋某的三角刮刀,并将宋某推倒在水泥地上,宋某头部着地,当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质,下列哪一选项是正确的?

A 根据《刑法》第20条第3款,王某将抢劫犯杀死,属于正当防卫
B 王某的行为属于防卫过当
C 王某前面的行为是正当防卫,后面的行为是防卫过当
D 王某前面的行为是正当防卫,后面的行为是故意杀人

[解析] 本题是正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别问题。正当防卫成立的要件之一是“不法侵害正在进行”,即所谓时间性和紧迫性要件。王某在遭到宋某抢劫时,将宋某打昏,完全是正当防卫行为,并且还属于“无过当防卫”的情形,如果王某的行为到此为止,是正当防卫。问题出在王某在宋某已经昏倒,不法侵害已经被有效制止的情况下,继续加害宋某。这种行为失去了正当防卫的紧迫性时间条件,不成立正当防卫。
那么,王某“事后”加害宋某的行为,是否成立防卫过当呢?这是最迷惑人的地方。也是本题最要命的考点。成立防卫过当其实也是有条件的,这个条件和正当防卫的成立条件是一样的,只有一点差别,就是合法性条件,即防卫行为超过了必要的限度。因此只有当行为具备正当防卫的条件仅仅是缺乏必要限度条件的情况下,才有成立防卫过当的问题。如果缺乏正当防卫的前提条件之一的,如时间条件(侵害正在进行)、对象条件(不法侵害人)、主观条件(防卫目的)不仅不能成立正当防卫而且防卫过当也不成立的。就是故意犯罪或过失犯罪,行为人也不享受防卫过当法定量刑情节。遭受不法侵害的事实,只能作为酌定情节考虑,如义愤、激动等等。
本题给我们的启发是:把王某前面的防卫行为与事后的加害行为,分开评价。不因为前面的行为属于正当防卫,而决定后面的加害行为也是正当的或过当的,也不因为后面的加害行为是犯罪而否认前面的行为的正当性。只不过前面的行为是正当的,不追究责任,后面的行为是犯罪,当然要追究刑事责任。
如果简单点看问题,王某后面的加害已经丧失侵害能力的宋某的行为,是一种“私刑”处置罪犯的行为。任何人无权私自处死罪犯,这是简单的道理和必要的法律秩序,只有国家以法律的名义有这种权利。
[答案] D

【民法】酒店住宿人身损害赔偿案例分析(侵权,合同法)

  案情:2004年5月23日,商人李某到素以 安全 著称的“大富豪”酒店住宿,下台阶时不慎摔倒,扭伤了脚踝,花去医疗费500元。经查,酒店的楼梯安检合格,但李某认为如果配置更人性化一点,他可能就不会摔倒。
当晚,李某又在“大富豪”酒店客房里遭仇人甲毒打,致成重伤。警方事后从酒店的安全监视系统记录资料中发现,凶手甲在入室作案前,曾尾随李某在短时间内多次上下电梯,但酒店保安人员无一人上前对形迹可疑的嫌疑人进行盘查;李某也曾接到甲的电话,但认为酒店 安全,甲不敢找到这里,就没有告诉酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓获,但只有财产5000多元可供赔偿。李某向法院提起民事诉讼,要求酒店赔偿医疗费、伤残补助等30万元,酒店拒绝赔偿。 
  问题:   
  1.李某扭伤脚的医疗费如何承担?为什么?   
  2.李某可否要求“大富豪”酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元?为什么?  
  3.李某要求“大富豪”酒店承担责任的法律依据是什么?   
  4.法院如何确定本案的被告?能否将酒店直接负责的保安列为被告?为什么?
  5.假如甲能够完全承担赔偿责任,甲承担后能否向酒店追偿?为什么?      
  6.“大富豪”酒店承担赔偿责任后,能否向甲追偿?为什么?
  解析:1.李某承担。因为酒店已经履行了必要的安全保障义务,没有过错,也没有违约,不应承担责任。
根据《人身损害赔偿解释》第6条之规定,经营机构不履行安全保障义务、承担民事责任的归责原则是过错责任原则,因此,没有过错不承担责任。
  2.不可以。因为李某的损害是甲造成的,甲有5000元可供赔偿,酒店只需要对余下的部分(295000元)根据过错承担补充赔偿责任;同时,李某也有过错,应当分担部分责任。
  《人身损害赔偿解释》第6条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《民法通则》第131条规定:“ 受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”因此,酒店承担的是一种过错责任、补充责任,首先应当由侵权人甲赔偿,受害人也因其过错分担与过错相应的责任。 
  3.  既可以主张违约,又可以主张违反安全保障义务。
  《 合同 法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案“大富豪”酒店没有按酒店的规定适当履行与李某的住宿合同,李某可以违约责任;当然,李某也可以根据《人身损害赔偿解释》要求酒店承担没有适当履行法定安全保障义务的责任。但二者只能择一行使。
  4.将甲与“大富豪”酒店列为共同被告。不能列保安为被告。因为保安属于酒店的雇员,其职务行为的后果应当由酒店承担。《人身损害赔偿解释》第6条第二款(见第2题解析)。
  5.不能。甲是侵权人,只有在甲无法确定或者无力承担侵权责任时,酒店才根据自的过错承担补充责任;但甲有能力承担的,酒店就不需要再承担责任,甲不能向酒店追偿。   
法条依据是《人身损害赔偿解释》第6条。补充赔偿责任具有不可逆性,即真正的侵权人无法确定或者无力赔偿时,才由法定义务人补充赔偿。法定义务人赔偿后可以向侵权人追偿,但侵权人赔偿后不可以向法定义务人追偿。补充赔偿责任必须有法律明确规定作为依据,旨在强化某些强势民事主体的义务,使受害人及时得到救济,同时又不混淆真正的侵权责任关系。
  6.可以。因为甲是直接侵权人,酒店只承担补充责任,承担后可以向甲追偿。

北京刺死城管人员的原退伍军人的辩护词

这个辩护词写得很好,特别是提出了城管自身的合法性问题,这个问题,无论如何,政府都是无法回避的。
看看:

辩 护 词

尊敬的审判长及合议庭诸位法官:

我们受本案被告崔英杰的委托,承担法律援助义务,担任崔英杰的辩护人。在发表辩词之前,请允许我们对受害人李志强的不幸遇难表示哀悼。无论现行的城市管理制度是多么的不近情理,李志强都不应该为此付出生命的代价。如果李志强的家属今天在场,也请您们能够接受我们作为辩方律师的诚恳致意。
针对起诉书和公诉人方才发表的公诉词,结合今天的法庭调查,我们发表以下意见,为崔英杰辩护。

一、 关于起诉书指控的妨害公务
妨害公务是指以暴力、威胁的方法,阻碍国家机关工作人员依法执行职务或履行职责的行为。行为人必须明知自己阻碍的是国家机关工作人员,必须明知阻碍之人是在依法履行职务或职责;客观上该人员也必须是国家机关工作人员或事业编制人员,该机关必须是依法设立的、拥有合法授权的适格的国家机关。我们认为,本案中崔英杰实施了妨害的行为,但其妨害的并非公务。理由如下:

(一)现行国家法律、行政法规没有规定城管类组织具有行政处罚权。

崔英杰经营的烤肠摊违法之处在于无照经营。按《无照经营查处取缔办法》,有权查处之行政机关为工商行政管理部门。行政处罚涉及到公民的财产甚至自由,国家对于行政处罚权的授予是相当严格的,具有行政处罚权的机构必须是依法设立的行政机关,机关须具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的公务人员。国家之所以把查处无照经营的权力交给工商行政管理部门,还因为其是营业执照的颁发机关,具有营业执照的原始登记凭证,而城市管理综合行政执法局是无从得知经营者是否具有营业执照的。尤其是这种街头巷尾的现场执法,城管何能当场查证经营者是否具有营业执照而作出行政处罚。

其次,根据《中华人民共和国行政处罚法》第十条之规定,法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条对行政处罚种类的规定,行政处罚种类只有警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留。并没有所谓查封、扣押和暂扣工具的行政处罚种类。北京市城市管理综合行政管理局超越《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚的种类执法是违反法律规定的。

(二)控方未能证明北京市城市管理综合行政执法局的设立已经法定程序报请国务院批准并在北京市人民代表大会常务委员会备案,未能证明北京市城市管理综合行政执法局是适格的行政机关。

根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条第二款之规定,省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请国务院批准,并报本级人民代表大会常务委员会备案。辩护人已经向北京市第一中级人民法院发出两份提请收集、调取证据申请书,申请调取北京市城市管理综合行政执法局是否在北京市人大常委会备案之证据和申请调取北京市城市管理综合行政执法局之设立是否由北京市人民政府报请国务院批准之证据,以确认其是否是合法设立的行政机关。在此之前,经辩护人的调查,并没有证据显示该机关具备法律规定的合法成立所要求的程序性要件。作为控方,要指控被告崔英杰妨害公务,必须举证证明北京市城市管理综合行政执法局是合法成立的行政机关。

(三)控方未能证明参与当天现场执法的人员具有国家机关工作人员或者事业编制人员的身份。

妨害公务的构成要件要求行为人明知对方是国家机关工作人员或者事业编制人员身份。执法人员并没有在执法时向被告崔英杰出示工作证件,而且执法人员成分复杂,既有城管,又有协管,还有保安;更何况当日出现在执法现场的执法人员大多数是便装出现,怎么能要求一个普通的公民具备这种认知能力。辩护人已经向北京市第一中级人民法院发出提请收集、调取证据申请书,申请调取受害人李志强及案发现场参与行政执法的崔公海、狄玉美、芦富才、吕平安、赵双顺、张建国、尼玛、何兴民及卢海龙是否具有国家机关工作人员或事业编制人员身份。作为控方,要指控被告崔英杰妨害公务,必须举证证明参与执法的人员具有国家机关工作人员身份或者事业编制人员身份。

(四)北京市城市管理综合行政执法局执法人员缺乏执法依据并且严重违反执法程序。

首先,城管执法于法无据。城管执法人员对被告进行行政处罚的原因是被告无照经营,可是城管事先并没有确认被告的身份,也就无法在行政处罚前得到被告是否存在工商登记的相关证据。在执法现场,执法人员也并没有询问被告是否进行过工商登记,是否有营业执照。也就是说,城管并没有对被告进行行政处罚的依据。

其次,城管执法程序存在严重的瑕疵。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、三十四条及第四十一条之规定,“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。” 、“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”、“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”也就是说,按照法律规定,执法人员应该首先向被告出示证件,告知给予行政处罚的事实、理由和依据,听取当事人的陈述、申辩,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,甚至包括送达所谓的扣押物品清单。执法人员没有遵守相关法律程序,当日的行政处罚决定不成立。

故而,起诉书所指控的妨害公务并不成立。

二、关于起诉书指控的故意杀人

刑法学上所说的犯罪的故意,就是指行为人实施犯罪行为时,明知其行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这结果发生的主观心理状态。根据我国刑法第十四条的规定,犯罪的故意,有两个特点:其一是,行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;其二是,行为人对危害结果的发生持希望或者放任的态度。这两个特点必须同时具备才能构成故意犯罪。

如何判断行为人故意的内容,是一个复杂的问题。必须坚持主客观相一致的原则,既要考虑行为人的认识水平、行为能力,也要考虑案发时的客观环境,案发的全过程。在本案中,由于案件的突发性、不可重复性,要查清被告崔英杰主观故意的具体内容,必须对与案件有关的各种事实与情节进行具体、全面、客观的分析,以对被告崔英杰予以正确的定罪量刑。

(一)事件的起因

从本案来看,被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇,只是因为现场混乱,城管在追赶被告,被告担心不止是三轮车被没收,自己的人身也可能受到强制,急于脱身的情况下随便挥了一刀。而且从公诉人提供的视听资料来看,被告第二次进入现场时曾经经过李志强的身边,并没有对李志强实施任何行为。在这种情况下,指控被告具有杀害李志强的故意,于理不通,于情不合。

(二)被告所使用的刀

必须注意到,刺中李志强的刀是用来切香肠的、一把从西苑早市上花一元钱买的刀,质量如何可想而知,这把刀并非管制刀具。而且混乱之下、情急之中刺到了什么位置,被告并不清楚。被告崔英杰身高一米七八,李志强身高一米七五,以崔李二人的身高、相对位置和被告的反手握刀姿势分析,由上而下斜划一刀就是当时被告最顺手的姿势,并非刻意为之。被害人受伤的部位并不是被告追求的结果。

(三) 被告崔英杰对受害人李志强死亡结果的态度

当被告离开案发现场到达天津之后,曾经发短信询问被害人的伤势状况,因此可以证明其确实没有预见到被害人死亡的后果,对被害人的死亡结果无主观上的希望或放任态度。

(四) 典型的激情犯罪

从犯罪心理学来说,本案是典型的激情犯罪。被告崔英杰是在混乱之中,情急之下,奔逃途中,顺手一刀。其实施犯罪,完全是在一种强烈的感情支配下导致的犯罪。

故而,起诉书指控的故意杀人不能成立。

三、被告人崔英杰其情可悯

辩方向法院提交以下证据:

1.河北省阜平县各老村村民委员会、阜平县平阳镇人民政府及阜平县*局平阳派出所出具的证明,证明内容: 崔英杰是个守法的好公民,没有干过违法乱纪的事情;

2.崔英杰曾经就读河北省阜平县中心小学出具的证明,证明内容:崔英杰是名优秀的学生;

3.崔英杰曾经就读河北省阜平县平阳中学出具的证明,证明内容:崔英杰思想品质良好,成绩优良。

4.崔英杰曾经服役71799部队给崔英杰家长的来信,证明内容:崔英杰服役期间表现良好,荣获“优秀士兵”称号;平时训练刻苦,成绩突出,多次在军人大会上作为典型被点名表扬;

5. 崔英杰所服役部队颁发的优秀士兵证书、中国人民解放军士兵登记表,证明内容:崔英杰服役期间曾荣获“优秀士兵”称号,获嘉奖一次;其所服役的部队是电子干扰部队,其所受专业训练为报务专业;

6.崔英杰在名柜娱乐城同事黄金杨调查笔录,证明内容:崔英杰在城市谋生的艰辛,吃苦耐劳,乐于助人的良好品质以及温和的性情。

7. 崔英杰在部队的战友给法官的求情信;

8.阜平县平阳镇各老村村民委员会和村民出具的求情信。

以上证明证实崔英杰一贯表现良好,无打架斗殴,也无前科,确系良民。在部队还是优秀士兵。在城市生活艰辛,为生存挣扎。另外调查还证明,崔英杰没有暴力倾向,不是天生犯罪者。

四、结辩:

综上所述,起诉书指控的罪名证据不足,指控的犯罪不能成立。

尊敬的法官、尊敬的检察官:贩夫走卒、引车卖浆,是古已有之的正当职业。我的当事人来到城市,被生活所迫,从事这样一份卑微贫贱的工作,生活窘困,收入微薄。但他始终善良纯朴,无论这个社会怎样伤害他,他没有偷盗没有抢劫,没有以伤害他人的方式生存。我在法庭上庄严地向各位发问,当一个人赖以谋生的饭碗被打碎,被逼上走投无路的绝境,将心比心,你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐?

我的当事人崔英杰,一直是孝顺的孩子,守法的良民,在部队是优秀的军人。他和他的战友们一直在为我们的国家默默付出;当他脱下军装走出军营,未被安置工作时也没有抱怨过这个社会对他的不公。这个国家像崔英杰一样在默默讨生活的复员军人何止千万,他们同样在关注崔英杰的命运,关注着本案的结果。

法谚有云:立良法于天下者,则天下治。尊敬的法官,尊敬的检察官:我们的法律、我们的城市管理制度究竟是要使我们的公民更幸福还是要使他们更困苦?我们作为法律人的使命是要使这个社会更和谐还是要使它更惨烈?我们已经失去了李志强是否还要失去崔英杰?

辩护人:夏 霖 律师

北京市义派律师事务所

二零零六年十二月十二日

一个工伤保险与破产纠纷案件

今天朋友咨询一个案例,很有意思:
A为某国企职工,去年因工伤,修养6个月。期间企业支付了基本工资,但未支付绩效工资(该企业工资组成为基本工资+绩效工资),现企业即将破产,要求职工买断工龄,但支付标准为去年平均工资的若干倍。经测算,A由于没有绩效工资,导致最后的补偿远远低于其他同事,问如何办?
这个案例由于涉及到国有企业改革,很多事情不太好说,只说说自己的一些想法,仅供参考。
1、买断工龄这种国企改革的方式已经违反了国家和省里面的有关规定,是禁止的。云南省有相关的文件规定:省电子政务网有相关说明:http://www.yn.gov.cn/yunnan,china/72903118479687680/20021031/29934.html,所以这种改革方式合法性值得怀疑。
2、即使这种改革方式经过批准,那么企业的做法也是不对的。2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第31条规定:
[color=Blue]职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。
  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。
  生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。 [/color]
可见,在A因工伤修养期间,企业应该支付A的全额工资,包括基本工资和绩效工资。至于在此期间的绩效工资如何确定,我却没有找到相关的规定,个人认为应该以工伤前6个月的绩效奖金的平均值×6个月较为合理。
依据《云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法》(云政发〔2003〕185号)第18条的规定:十八、用人单位因破产、关闭、撤销、歇业(含视同歇业)、注销、吊销营业执照而终止缴纳工伤保险费的,应优先拨付由用人单位支付的工伤保险待遇。并将工伤一级至四级伤残领取工伤津贴的职工、享受供养亲属抚恤金待遇人员以及已经退休的工伤人员领取工伤待遇的手续移交长期居住地的社区管理,未建立社区的,可委托劳动保障事务代理机构管理。符合工伤保险基金支付项目的工伤待遇由经办机构支付。五级至十级伤残未达到法定退休年龄的工伤职工应由用人单位按照本实施办法规定的标准,支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金,终止工伤保险关系。 该企业应该首先补齐拖欠A的6个月的绩效工资,然后将有关手续移交社区或劳动保障事务代理机构管理。
至于对企业改革方案中违法和不合理的地方,可以先向企业提出,然后向当地劳动和社会保障局进行投诉。由于《工伤保险条例》第52条规定:第五十二条 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,按照处理劳动争议的有关规定处理。 ,则劳动者如要诉诸司法途径,则必须先向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁,不服仲裁结果的,才可以向人民法院提起诉讼。